"Gay and lesbian people fall in love. We settle down. We commit our lives to one another. We raise our children. We protect them. We try to be good citizens."
California Sen. Sheila Kuehl After California Senate approved gay marriage bill AB849 Fernando Muñoz observa que el artículo 1° de la Constitución de la República, defiende la igualdad entre las personas en dignidad y derechos, así como la obligación del Estado de brindar las condiciones para la realización espiritual y material posible para todas las personas. El artículo 19 N°2, reconocer la igualdad y la no discriminación arbitraria y, por su parte, el artículo 5° sostiene que Chile tiene que respetar los derechos contenidos en los tratados internacionales que se encuentren vigentes y ratificados. Por tanto, “(…)
Impedir a las personas casarse con personas de su mismo sexo constituye una discriminación por orientación sexual, lo que como hemos visto viola tanto la Constitución como diversos tratados internacionales”
De igual forma se pregunta por qué tiene que existir la necesidad de esperar que el gobierno presente el Acuerdo de Vida en Común (AVC), puesto que este proyecto regula legalmente las relaciones de las personas que no tienen la intención de casarse, pero no satisface el matrimonio en igualdad de condiciones. El AVC, para el autor, aumentará las posibilidades de reglamentar las vidas en pareja pero, claramente, no es matrimonio. Por tanto, deja de lado explícitamente el tema de la igualdad.
El abogado, en otra columna, discute los intentos de algunos parlamentarios, en su mayoría de derecha (UDI; RN), en elevar a un rango constitucional el artículo 102 del Código Civil que contiene las disposiciones sobre el matrimonio. El primer proyecto que el autor analiza es el Boletín N° 7.458-07 presentado por los senadores Francisco Chahúan (RN), Antonio Horvath (Ind.) y Baldo Prokurica (RN) el 19 de Enero de 2011. En sus primeros párrafos los parlamentarios hablan del estado actual de la sociedad y diagnostican una progresiva pérdida de los valores acoplando su calificación al estado actual del matrimonio. Muñoz considera que esta primera aproximación “linda en las fronteras de la violencia verbal” por acopiar la dimensión del matrimonio a una crisis de valores.
Los senadores, del diagnóstico pasan a afirmar “las especiales características del vínculo matrimonial [que] están determinadas por su naturaleza antropológica y sagrada, de acuerdo a las creencias religiosas y por la importancia que esta institución tiene en el plano social”. El Doctor en Derecho considera que conceptuar el matrimonio bajo estas características, atenta a cualquier argumentación de carácter racional, pues se sustenta en valores religiosos incomunicables, que tienen relevancia sólo para los autores y los que profesan su misma fe. Asimismo, los parlamentarios terminan el documento afirmando que existe una fragilidad legal de la institución matrimonial al no tener un rango constitucional.
El segundo proyecto de ley, que posee las mismas aspiraciones del primero, fue presentado por los entonces senadores Andrés Chadwick (UDI) y Pablo Longueira (UDI) el 17 de Mayo de 2011. La estructuración de la iniciativa legal posee una estructura caótica para el bloguista y consiste en una serie de afirmaciones repetitivas sobre la calidad estilística del artículo 102 del Código Civil. Incluso, la pobreza de las argumentaciones lleva a buscar argumentos de autoridad en actos u omisiones de parlamentarios de la Concertación en legislaciones con respecto a temas similares.
El proyecto descrito anteriormente, fue retirado por ambos parlamentarios dos días después de haber sido presentado. Pero al poco tiempo, el mismo proyecto (Boletín 7869-07), fue presentado nuevamente el 16 de Agosto de 2011 Gonzalo Arenas, Romilio Gutierrez, Gustavo Hasbún, Patricio Melero, Claudia Nogueira, Iván Norambuena, Enrique Van Rysselberghe, Felipe Ward, Mónica Zalaquett (Todos UDI) y Jorge Sabag (PDC).
El autor finaliza sosteniendo que no existe de parte de los proyectos de reforma constitucional, “ningún gesto de reconocimiento hacia aquel grupo cuyos intereses no son tomados en consideración en la actualidad por nuestro ordenamiento jurídico, esto es las parejas del mismo sexo”, ni siquiera mencionándolos explícitamente. Ergo, se puede sostener que las parejas del mismo sexo para los parlamentarios simplemente no existen, conteniendo los proyectos “vahos que despide su existencia: crisis moral, corrupción de las familias, decadencia. Concluyendo su columna con la afirmación de que dichos proyectos constituyen unos “innegables actos de violencia simbólica”.
Para Aldo Mascareño, declarado sociólogo luhmanniano, los argumentos a favor del matrimonio homosexual se orientan hacia la evolución de una institución social que ha cambiado en la actualidad.
El sociólogo sostiene que en la época romana el amor se entendía, principalmente cómo puro placer corporal (Ovidio). Con la cristiandad medieval se constituye una idea de un matrimonio religiosamente regulado donde el sexo fue restringido a la procreación. No era el estado espiritual más deseable, pero regulaba las “dos peores trampas del demonio: la suciedad inherente de la carne y las demencias del alma apasionada”, siendo necesaria la purificación del cuerpo antes de recibir cualquier
sacramento.
En la Alta Edad Media, comienza a aparecer la figura del trovador y el caballero, representantes del amor romántico. Summa Summarum, el amor se transforma “en lo amable”, emanando valores distintos a las épocas anteriores. Del galán, la doncella, puede dar besos ante los galanteos y recibir regalos de su “príncipe”, pero siempre se termina casando con otro (así no más). Los besos pueden continuar, aún con consentimiento del esposo, pero el sexo es prohibido puesto que atentaba contra la estratificación de la sociedad.
Es en la época anterior cuando los burdeles comienzan a ser el otro lado de la distinción del amor cortes y galante. Se constituyen de forma regulada y pública hasta el siglo XIX, aunque con cierto halo de clandestinidad.
Amparándose en categorías luhmannianas, Mascareño sostiene que en el amor moderno lo más importante es la pura e íntima individualidad del otro. Salvo la amistad, en la sociedad actual no existe una forma de relación que se interese tanto por la individualidad de otra persona. El autor sostiene que “nadie cuenta sus penas personales al cajero del banco, al burócrata de impuestos internos, o espera un beso del juez después de la sentencia —y eso puede también hacernos dudar de las caricias de los políticos en campaña.” El que ama busca una acción en el otro que confirme la atención y el interés entregado. Obviamente que el amor también es una pasión que se vive con el cuerpo. El sexo es una forma de expresar del cuerpo que supera a las palabras. Aunque no está directamente relacionado al amor sí tiene una relación simbiótica (dirá Luhmann) importantísima con el cuerpo, que en combinación con el amor confirman la relación de acción/vivencia de los amantes. Tal tipo de proximidad, argumentará Mascareño, es la base fundamental del matrimonio “el que ya no puede entenderse religiosamente como burbuja de la procreación, como en la edad media, y tampoco como estrategia de alianza política o económica, como en el siglo XVIII. O en realidad sí se puede, pero a riesgo de parecer de otra época.”
Si el amor es atención de la intimidad del otro y el sexo es una parte importante de la relación cuerpo/amor, la función del matrimonio heterosexual es igual a la del homosexual. Es decir es la institución de una relación de intimidad amorosa. Finalizando el profesor de la UAI que: “y quien no lo tenga [la relación de intimidad institucionalizada], puede optar por no casarse con alguien del mismo sexo, por casarse con alguien del sexo opuesto, o simplemente por no casarse, alternativas ya institucionalizadas desde hace un tiempo. Ante estos cambios, sin duda siempre habrá quienes quieran volver a la burbuja del matrimonio medieval; el problema para ellos es que la evolución no se puede deshacer.”
Después de hacer esta revisión sobre estas interesantes columnas quisiera proponer lo mi punto de vista, desde una visión cercana a la institucionalidad jurídica y a las propuestas que se han llevado a cabo para resguardar el matrimonio heterosexual (Muñoz) y la otra, haciendo hincapié en la evolución histórica de las relaciones amorosas y sus conexiones sociales (Mascareño).
Niklas Luhmann define al derecho cómo el sistema parcial que tiene por función mantener las expectativas aun cuando estas sean vanas (Corsi Et al 1996:54). De igual forma, el sistema delinea las comunicaciones que le son propias por el código legal/ilegal (Recht/Unrecht) y así se diferencia de las comunicaciones de otros sistemas y sus operaciones. El derecho se acentúa en la dimensión temporal del sentido, ya que necesita ser capaz de resolver problemas de la contingencia (legal/ilegal) y ser al mismo tiempo competente para intentar reducir complejidad en el futuro (posibilidad de legal/ilegal). Por tanto, el derecho renuncia al derecho positivo por la realización paradójica que tiene al constituirse cómo una articulación metafísica que es intemporal. La paradoja de quién está en la legalidad y quién en la ilegalidad para los defensores del derecho natural puede ser resuelto bajo el concepto de razón, al igual que los moralistas que argumentan que distinguir entre el bien y el mal es un bien (Corsi Et al 1996:55-56).
Por lo tanto, descartando operativamente se puede comenzar a analizar los textos de los proyectos de ley presentado por los parlamentarios.
El texto de Francisco Chahúan y compañía, como afirma Muñoz, comienza su primer párrafo analizando el devenir histórico de los últimos treinta años, donde consideran, hay crisis de la vigencia de la familia y el matrimonio. Esto es atribuible a la pérdida de valores, siendo el valor del matrimonio el principal damnificado, prueba de ello son el cada vez menor número de matrimonios contraídos por año.
A poco de avanzar en el texto está explicitado las especiales características sagradas y antropológicas del matrimonio y la importancia social que conlleva tal institución. Recalcando, además el rol del Estado en la protección del vínculo matrimonial al brindarle un rango constitucional, citando como fuente a legislaciones de otros países que consideran al matrimonio una ley de rango constitucional.
En general, concordamos con el análisis extensivo de Muñoz sobre las argumentaciones del Boletín presentado por el senador por la V Región Costa, pero consideramos que se le escapa un punto importante en su análisis. Las argumentaciones de los senadores adolecen de poco entendimiento de la forma de operar del Estado chileno. El Estado en la modernidad se concibe cómo una simbiosis de los sistemas del derecho y la política (Torres Nafarrate 2004:362-370) estando ambos acoplados en el funcionamiento de él. Al querer introducir
el matrimonio “entre un hombre y una mujer” en el artículo 1° de la Constitución buscan entrometer al Estado cómo garante de dicha institución pero no problematizan cuáles serían esas garantías. ¿Acaso son las mismas que contiene el artículo 1°?, si es así se confunde la posibilidad de las leyes y del sistema del derecho en la constitución de la sociedad. Acaso, ¿convertir al matrimonio en parte de la Constitución hará cambiar la propia “decadencia valórica que sufre la sociedad hace treinta años” cómo sostienen los parlamentarios?.
Los valores, al no ser vinculantes en la sociedad no pueden ser función de operación de los sistemas (Luhmann 2007:310-317), y por tanto por tener un rango legal u otro no van a “cubrir” a la “institución” del matrimonio de la contingencia evolutiva de la sociedad.
El proyecto de los senadores Chadwick y Longueira adolece del mismo problema. Aunque una diferencia es que incluyen un componente sexual a las argumentaciones. El matrimonio heterosexual contenido en el artículo 102, para ellos, considera “sustantivamente la virilidad y la feminidad, (…) considera la distinción sexual del hombre y la mujer como eje rector del vínculo [matrimonial]”. O sea, sumado a la condición natural emanada del matrimonio cómo institución y a la forma bella y estilizada de la literatura de Andrés Bello, existe un componente biológico sexual para fundamentar una medida legal (¡). El texto, incluso llega a afirmar que las “(…) relaciones sexuales entre un hombre y una mujer de modo humano son, or-tanto (sic), la base de consideración jurídica de la institución civil” (Boletín 7.656-07). con lo anterior se desprende que cualquier persona con algún tipo de malformación congénita genital y hormonal que es corregida por medio de una cirugía y medicación no puede estar en la “consideración jurídica de la institución del matrimonio civil”.
Entre las últimas reflexiones de los honorables se puede encontrar un claro argumento a la autoridad citando a Lombardo que señala que “el matrimonio es la unión marital de varón y mujer entre dos personas legítimas (sic), que retiene la comunidad de la vida”. No queda bien explicitado en el texto que se entiende por “dos personas legítimas”, ¿legítimas para la ley? ¿por su condición de hombre y mujer? ¿legitimas para el matrimonio? El argumento de la violación implícita del artículo 1° de la Constitución sostenido por Muñoz es aquí muy palpable puesto que habla de legitimidad de dos personas en contraposición con la “ilegitimidad” que tendrían dos personas del mismo sexo contrayendo matrimonio.
Para terminar el análisis del texto, quisiéramos detenernos en un párrafo que contiene argumentos declaradamente naturalistas en la argumentación, “El matrimonio es una institución natural, por la que dos seres humanos sexualmente diferenciados se unen entre sí como principios de generación. Esto es lo que explica la especificidad del amor conyugal, pues sólo la conservación y propagación de la especie da razón de la distinción y complementariedad de sexos.” (Boletín N°7.656-07:6)
Siguiendo a Aldo Mascareño, las reflexiones históricas sobre la intimidad y su devenir social no son en ningún momento abordados por ninguna de las dos iniciativas legales. El rol que cumple la intimidad de vivencia/acción del amor no es tematizada, siendo esta la base de la relación entre personas (hetero y homosexuales), puesto que las interpretaciones de la vivencia de uno llevan a la acción de otro en una conexión de comunicación. Esto no es impactado por la “pérdida de valores” de los últimos treinta años, ni por la baja en la tasa de matrimonios por año, ni por el rango legal de una ley, ni por la condición sexual/genital de la pareja como tampoco por las características “inherentes” a la relación matrimonial heterosexual".
Si el derecho en la sociedad tiene por código legal/ilegal para diferenciar sus comunicaciones, no puede por reducción de complejidad operativa incidir en la intimidad la concepción del amor de una pareja. Las relaciones de intimidad se acogen a una norma, que regula legalmente las comunicaciones que son inteligibles para el sistema del derecho pero el derecho no tiene la capacidad para, por sus propios medios, articular la vivencia/acción de ego/alter, es decir, el derecho no tiene la capacidad de regular cuál es más amor que el otro (homo/heterosexual), cuál matrimonio es más legítimo "naturalmente", etc.
Siguiendo con la configuración del sistema en cuestión, sí se considera a presupuestos naturalistas para reglar la intimidad en acoplamiento estructural con el derecho, habría que intentar resolver la paradoja de determinar cuáles son las condiciones naturales desde el derecho del acoplamiento con la economía, la salud, y otros tantos sistemas funcionales. Pues si se emanan valores de una realidad operativa legal, estos son inmanentes a la propia condición humana y deben ser aplicados como ley a todo. Rompiendo la propia paradoja de “todos nacemos libres e iguales”. En palabras simples, ¿por qué las condiciones naturales del ser humano pueden ser aplicadas al derecho en la sola relación con el matrimonio, y no con la relación con los bancos, los hospitales, etc.?
Como punto final quisiera ampliar un poco el espectro de las fuentes y tomar someramente las discusiones que se han tenido al interior del mundo tanto evangélico como católico con respecto al tema. Las argumentaciones religiosas que conciben a la diferencia bien/mal cómo un bien, tampoco operativamente pueden incidir en la “independencia” del funcionamiento del derecho puesto que su código en su operar sistémico está determinado por la inmanencia/trascendencia. Es decir, hasta donde las comunicaciones que puede procesar la religión cómo sistema son inmanentes/trascendentes (Arnold y Rodriguez 1990:162). Apoyándonos en lo anterior, es operativamente imposible e iría en contra de la diferenciación funcional sobreponer la función de la religión en las operaciones legales. Cosa más que demostrada en la articulación del Estado moderno.
PS: Disculpen si el lenguaje es un poco árido, pero era necesario para superar las discusiones meramente valóricas en las que se cae habitualmente.
PSS: Si anda con un poco más de tiempo, le recomiendo
"El Matrimonio Gay en Cartas" de Jaime Parada (
@JaimeParadaHoyl) miembro del
Movilh.
PSSS: Sígueme en Twitter:
@mortisdoctor
Bibliografía
ARNOLD, M. y RODRÍGUEZ, D.: Sociedad y Teoría de Sistemas, Santiago, Universitaria, 1990.
CHAHÚAN, F. Et al. Proyecto de reforma constitucional relativo al matrimonio homosexual, Boletín N° 7.458-07 Senado de la República.
CORSI, G., Et al. Glosario sobre la Teoría Social de Niklas Luhmann, México, Anthropos, 1996.
LONGUEIRA, P. y CHADWICK A. Proyecto de reforma constitucional en matrimonio Boletín N° 7.656-07 Senado de la República.
LUHMANN, N. La sociedad de la sociedad, México, Herder, 2006
MASCAREÑO, A. Sexo, Amor y Matrimonio, El Mostrador, 6 de Junio de 2011 [Online] Disponible en: http://www.elmostrador.cl/opinion/2011/06/06/sexo-amor-y-matrimonio/
MUÑOZ, F. La constitucionalización del matrimonio heterosexual: Violencia simbólica, Revista Red Seca, 22 de Septiembre de 2011 [Online] Disponible en: http://www.redseca.cl/?p=2274 [Fecha de Consulta] 3 de Octubre de 2011
MUÑOZ, F. Matrimonio igualitario: La hora del Tribunal Constitucional, Blog La Tercera, 26 de Julio de 2011, [Online] Disponible en: http://blog.latercera.com/blog/fmunoz/entry/matrimonio_igualitario_la_hora_del [Fecha de Consulta] 4 de Octubre de 2011
TORRES NAFARRATE, J. Luhmann: La política como sistema, México, FCE, 2004
